法律法规

中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引(2017)(三)

时间:2017-12-31 阅读:991

第三节 调查了解案件事实

第70条 搜集整理上市公司公告信息

70.1 与上市公司行政处罚相关的公告

与上市公司行政处罚事项相关的公告,主要包括:

(1)上市公司关于收到证券监管机构立案调查通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书的公告;

(2)上市公司被财政部门处罚的相关公告;

(3)上市公司被证券交易所采取纪律处分、被采取行政监管措施的公告;

(4)上市公司有关被处罚事项的自查报告、整改报告、致歉公告、更正公告等。

70.2 与虚假陈述事项相关的公告

7 虚假陈述事项相关的公告是指,行政处罚决定书所认定的上市公司虚假陈述事项的相关公告。比如,如果上市公司因某定期报告虚假记载而被行政处罚,则该定期报告的公告属于虚假陈述事项的相关公告。

7 通过分析虚假陈述事项相关的公告,可以了解被处罚的虚假陈述事项的具体内容,进而对虚假陈述行为的重大性、虚假陈述的实施日、更正日等相关法律问题进行分析。

70.3 与上市公司破产重整(如有)相关的公告

7 与上市公司破产重整相关的公告,包括法院受理重整申请的公告、法院批准重整计划的公告、法院裁定重整计划执行完毕的公告等。

7 通过分析与上市公司破产重整相关的公告,可以判断投资人主张的投资损失是否属于破产重整债权,以及如何清偿,直接影响原被告双方的核心利益。

70.4 与上市公司分红、送配股(如有)相关的公告

7 与上市公司分红、送配股、除权相关的公告,主要包括上市公司进行分红、派息、送股、配股以及相应除权登记的相关公告。

7 上市公司分红、送配股、除权的情况直接影响基准日、基准价和原告投资损失的计算。

70.5 上市公司其他重大消息的公告

7 律师还应当搜集整理上市公司虚假陈述揭露日至基准日期间的重大消息公告,包括业绩亏损、重大诉讼、对外担保、逾期贷款、非因虚假陈述事项被监管、处罚、退市警示等可能对证券市场产生重大影响的相关公告。

7 梳理上市公司其他重大消息的公告,有助于律师对案件是否涉及非系统风险因素进行分析、判断。

70.6 其他重要公告

上市公司的其他重要公告是指与上市公司经营情况、虚假陈述事项等相关的对证券市场可能产生重大影响的其他重要公告。

第71条 搜集整理证券监管机构发布的信息

搜集整理证券监管机构发布的信息,包括在中国证监会、中国证监会地方监管局、深圳证券交易所、上海证券交易所等官方网站搜集、整理与案件事实相关的信息。

第72条 收集并分析证券市场波动情况

律师应当收集实施日至基准日期间上市公司股价、大盘指数、相关行业板块指数的数据,并进行数据分析,为揭露日的认定、基准日的认定、基准价的计算、系统风险的认定和剔除比例等法律分析奠定基础。

第四节 法律研究与分析

第73条 法律研究

律师在搜集整理案件事实的基础上,应当围绕案件涉及的主要法律问题,进行充分的法律检索和研究。法律检索和研究的范围主要包括:

(1)本指引中列明的证券虚假陈述民事赔偿案件主要实体法律规定、程序性法律规定;

(2)各地人民法院关于证券虚假陈述民事赔偿案件的判例;

(3)相关学者、法官对有关问题的论著、文章等。

第74条 法律分析

律师在全面了解案件事实的基础上,应当依据相关法律法规和司法解释的规定,参考以往案例,对案件争议的主要法律问题进行分析研究,对案件的可能结果进行预判,并据此提出诉讼方案或应对方案,并充分披露可能的法律风险。

第五节 调解与和解

第75条 重视调解,鼓励和解

75.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定,人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件,应当重视调解,鼓励和解。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》、《最高人民法院关于人民法院全面深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》、《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》等要求完善证券期货纠纷多元化解决机制,充分发挥证券期货监管机构、行业组织等在预防和化解证券期货矛盾纠纷方面的积极作用,依法、公正、高效化解证券期货纠纷。

75.2律师在代理此类案件时,应当在依法维护当事人合法权益的前提下,重视以调解、和解的方式解决纠纷。

第76条 调解与和解

76.1 调解包括法院调解和第三方机构主持的调解。

76.2法院调解包括诉前调解和诉中调解。

76.3诉前调解是近几年全国各地人民法院在司法实践中积极开展的一种调解机制,是指在当事人提起诉讼后,人民法院立案受理前,立案法官在征得起诉人同意的情况下,法院收下当事人立案材料,但并不给予正式立案,而是给当事人一个诉前调解号,将纠纷交由法院诉讼服务中心进行调解,如果调解不成,再由人民法院立案受理。

76.4诉中调解,是指立案后案件审理过程中,通过法院调解方式解决纠纷的制度。

76.5根据《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》的规定,最高人民法院、中国证监会确定中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、中国证券投资者保护基金有限责任公司、中证中小投资者服务中心有限责任公司、深圳证券期货业纠纷调解中心、广东中证投资者服务与纠纷调解中心、天津市证券业纠纷人民调解委员会八个调解组织,并确定36个试点地区,开展第三方机构调解的试点工作。

76.6和解是指当事人自行和解。如果委托人同意以和解方式解决纠纷,律师应当在依法维护当事人权益、理清基本权利义务关系的基础上,促使双方以和解方式解决纠纷。

第六节 媒体处理

第77条 媒体处理

77.1证券虚假陈述案件具有涉及投资人数众多、对证券市场影响重大、高度社会敏感性的特点,往往引起媒体的广泛关注。

77.2律师应当认识到此类案件的特殊性,妥善处理媒体问题,发布的信息应保持公正、客观、真实、准确。

 

第四章原告律师的具体操作指引

第一节 起诉前的准备

第78条 起诉前的准备

78.1原告律师应当审查投资人的身份证件,签订委托代理协议,由委托人出具授权委托书。

78.2 原告律师应根据案件情况,合理确定被告。

78.3原告律师应当依据案件情况,确定案件管辖法院。

78.4 原告律师应当注意诉讼时效问题,最迟在诉讼时效届满前提起诉讼。

78.5 原告律师应当依据搜集整理的案件事实情况,分析研究虚假陈述的实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价、投资人损失的计算方法、投资人的损失等实体法律问题。

第二节 诉讼方式的选择

第79条 单独诉讼与共同诉讼

79.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。根据现有法律规定,我国尚不允许采取集团诉讼方式提起虚假陈述民事赔偿诉讼。

79.2共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定,原告人数众多(10人以上)的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。

79.3多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼,既有单独诉讼也有共同诉讼的,人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。

79.4多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

第三节 起诉状起草与证据材料准备

第80条 起诉状的起草

80.1原告律师在起草起诉状时,应当列明原告、被告、第三人等当事人的信息和具体的诉讼请求,阐明被告虚假陈述行为的事实,有关虚假陈述行为实施日、揭露日、基准日、基准价的主张,并说明投资损失的计算方法和依据。

第81条 起诉证据材料的准备

律师代理原告提起诉讼,应当准备以下证据材料:

(1)原告的身份证明文件原件,不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件。

(2)原告进行交易的凭证等投资损失证据材料,包括对账单、交割单、交易记录、资金账户卡、证券账户卡、开户证明书等。对账单、交割单、交易记录等应当加盖证券公司公章。

(3)投资损失计算说明,列明对各项投资损失的计算方法、计算过程及计算结果。

(4)被告构成虚假陈述行为的证明材料。

第四节 注意事项

第82条 向委托人提示诉讼风险

82.1证券虚假陈述民事赔偿案件争议焦点较多,对有些争议问题,相关法律和司法解释规定不很明确,原告的索赔主张能否被法院支持存在一定的不确定性。原告律师应注意向委托人提示诉讼风险。

第83条 注意引导委托人依法维权

证券虚假陈述民事赔偿案件具有涉及投资人人数众多、对证券市场影响大、社会关注度高的特点。在案件代理过程中,原告律师应注意引导委托人依法维权,避免委托人出现过激行为。

第84条 注意诉讼时效

为维护委托人权益,原告律师应当注意诉讼时效问题,避免委托人因诉讼时效问题丧失胜诉权。

 

第五章被告律师的具体操作指引

第一节 确定应对策略

第85条 确定总体应对策略

85.1被告律师在接受委托后,应当与委托人充分沟通,了解委托人的诉讼目标

85.2被告律师应当根据案件事实进行法律分析,围绕委托人的商业目标,与委托人协商确定程序上和实体上的总体应对策略,包括是否提出管辖权异议、是否申请中止审理、是否要求鉴定、是否需要进行专家论证、是否申请延期举证、是否申请延期开庭、确定核心答辩要点等。

第86条 程序上的应对策略

86.1 被告律师应当就是否从案件的程序方面提出抗辩进行分析并提出建议,供委托人参考。

86.2 被告律师可以就原告的诉讼主体资格问题、代表原告提起诉讼的代表人资格问题、被告是否适格问题、管辖权问题、是否漏列当事人问题等进行审查和分析,并就如何抗辩向委托人提出意见和建议,并根据委托的意见予以处理。

86.3在人民法院受理虚假陈述民事赔偿诉讼后,如果上市公司针对行政处罚决定提起行政复议或行政诉讼,人民法院可以中止民事诉讼。因此,被告律师可以就是否对行政处罚决定提起行政复议、行政诉讼向委托人提出意见和建议。

第87条 实体上的应对策略

被告代理律师制定实体上应对策略时,应当根据案情,从多个方面进行分析研究,从维护当事人合法权益的角度出发,提出相应的抗辩意见:

(1)被告的行为是否属于虚假陈述行为。

(2)关于实施日、揭露日、基准日、基准价的确定。

(3)重大性问题。被告律师应当分析研究被告的虚假陈述行为是否具备重大性。

(4)关于诱多/诱空问题。被告律师应当分析研究本案虚假陈述行为是否为诱空型虚假陈述行为,如果本案系诱空型虚假陈述行为,则应当主张原告在虚假陈述行为实施日后买入股票产生的投资损失与虚假陈述行为之间没有因果关系,被告不予赔偿。

(5)关于系统风险因素的剔除问题。被告律师应当分析研究案涉期间是否存在系统风险因素,如果存在,则应当主张原告投资损失全部或部分系因系统风险因素造成,应予剔除。

(6)关于非系统风险因素的剔除问题。被告律师应当分析研究涉案期间是否存在非系统风险的其他因素,如果存在,则应当相应主张原告投资损失全部或部分系因非系统风险因素造成,应予剔除。

(7)关于破产重整债权问题。被告律师应当分析研究投资人的投资损失是否属于破产重整债权,如果属于,则应当主张按照重整计划的规定进行清偿。

(8)关于投资损失的计算方法问题。被告律师应在法律规定的范围内,从维护当事人合法权益的角度出发,选择科学、合理的计算方法。

第二节 答辩状起草与证据材料准备

第88条 答辩状起草

答辩状应当就案件的争议焦点问题一一答辩。

第89条 证据材料的准备

被告代理律师搜集、整理的证据材料主要包括:

(1)虚假陈述事实相关的证据,包括证明信息披露违规行为是否具备重大性的证据、与虚假陈述实施日认定相关的证据。

(2)关于揭露日认定的相关证据,包括相关上市公司公告、媒体报道、电视节目视频资料等。

(3)关于基准日认定、基准价计算的证据,包括基准日、基准价的计算说明及相关数据等。

(4)关于系统风险因素的相关证据,包括相关期间大盘指数、行业指数、公司股价的数据分析、相关期间有关证券市场情况的媒体报导、理论研究论著及文章、证明存在系统风险因素的其他相关证据。

(5)关于非系统风险的相关证据,包括上市公司公告、媒体报道,公司股价波动与非系统风险影响的数据分析。

(6)关于破产重整债权的相关证据,包括法院作出的受理破产重整申请的法律文书、批准重整计划的法律文书、确认重整计划执行完毕的法律文书,上市公司发布的关于破产重整受理、重整计划批准、重整计划执行完毕及其他进展情况的相应公告。

(7)关于投资损失的计算的相关证据材料,主要包括投资损失计算的计算说明,列明计算公式以及具体计算过程。

第三节 注意事项

第90条 诉讼过程中的信息披露义务

如果被告律师代理的客户是上市公司,在案件代理过程中,被告律师应当提示上市公司依法履行诉讼过程中的信息披露义务。

 

· 附  则

第91条 用途

本指引仅作为律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务指导之用。

第92条 法规变化

本指引根据2017年3月以前实施的法律、行政法规、规章、规范性文件和司法解释的规定,结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化,应以新的规定为依据。

第93条 生效

本指引经中华全国律师协会批准发布后生效,修改时同。

(本操作指引由中华全国律师协会公司法专业委员会负责起草。执笔人:张保生、周伟、何春艳)